Los modelos regulados de farmacia ganan la batalla a la Comisión Europea en Luxemburgo

El fallo del Tribunal de Justicia Europeo en el ‘caso italiano’ considera legal que la explotación de las farmacias se reserve a los farmacéuticos La sentencia dictada por el Tribunal de Luxemburgo pone en cuestión el dictamen abierto contra España por su legislación farmacéutica

La batalla iniciada por la Comisión Europea para liberalizar el sector de la oficina de farmacia fue parada en seco por el Tribunal de Justicia de Luxemburgo que, en contra de las pretensiones de Mercado Interior, sentenció que las medidas reguladoras que establecen las legislaciones de algunos Estados miembro en materia farmacéutica no son contrarias al derecho comunitario. Así lo señaló en una de las sentencias más esperadas por los farmacéuticos europeos: la del ‘caso italiano’.

Los 13 magistrados que componían la Gran Sala del Tribunal de Justicia que juzgó este asunto, iniciado tras el recurso interpuesto por la Comisión contra Italia debido a que su legislación reserva a los farmacéuticos la explotación de las oficinas de farmacia, consideraron que, si bien la normativa italiana "impone restricciones" que chocan con los artículos 43 y 56 de la CE, relativos a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales, éstas se justifican por tener como objetivo el "asegurar un abastecimiento de medicamentos a la población seguro y de calidad y, por tanto, de protección a la salud pública".

La decisión del tribunal resulta relevante debido a que las legislaciones farmacéuticas de muchos Estados miembro, España entre ellos, también recogen la reserva de la propiedad de las oficinas de farmacia a los farmacéuticos. En este sentido, la sentencia puede suponer, según fuentes consultadas por EG, que los dictámenes abiertos por este motivo por la Comisión Europea contra varios Estados miembro, entre ellos nuestro país, puedan ser paralizados y no lleguen a Luxemburgo.

Y es que, la sentencia del ‘caso italiano’ no deja lugar a dudas. Así, pone de manifiesto que tanto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como el artículo 152 CE y la Directiva 2005/36, señalan que "el derecho comunitario no supone merma alguna de la competencia de los Estados miembro para ordenar sus sistemas de seguridad social ni, en particular, para dictar disposiciones encaminadas a organizar servicios sanitarios como oficinas de farmacia". Es decir, que el tribunal sostuvo el informe del abogado general Yves Bot y precisó que "hay que tener presente que la salud y la vida de las personas ocupan el primer puesto entre los bienes e intereses protegidos por el Tratado y que el Estado miembro puede decidir qué nivel de protección de la salud pública pretende asegurar y de qué manera debe alcanzarse ese nivel".

A este respecto, el fallo señaló que "cuando subsisten dudas sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud de las personas, el Estado miembro puede adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad de tales riesgos". Unas medidas que el propio tribunal reconoce que "puede variar de un Estado miembro a otro", y que son legales siempre que estén justificadas.

Restricciones justificadas

A pesar de que reconoció la existencia de restricciones a la libertad de establecimiento y a la circulación de capitales en la normativa italiana, la sentencia estimó que estaban justificadas por "razones imperiosas de interés general": garantizar el abastecimiento de medicamentos seguro y de calidad. Sobre este aspecto, el fallo resaltó "el peculiar carácter de los medicamentos, cuyos efectos terapéuticos los distinguen sustancialmente de otras mercancías".

Por este motivo, consideró que las restricciones al acceso a la propiedad que imponía la legislación italiana estaban justificadas, ya que el boticario juega un papel fundamental a la hora de evitar un consumo innecesario o incorrecto que "puede perjudicar gravemente la salud". Para el tribunal, "a la vista de tales riesgos para la salud y para el equilibrio financiero de los sistemas de seguridad social, los Estados miembro pueden someter a las personas encargadas de la distribución de medicamentos al pormenor a requisitos estrictos en lo que atañe, en particular, a las modalidades de comercialización de los medicamentos y a la obtención de beneficios". Esta garantía profesional del farmacéutico fue resaltada al señalar que éstos garantizan "una independencia profesional real" a la hora de dispensar medicamentos.

Medidas eficaces

El tribunal desestimó otro de los motivos esgrimidos por la Comisión para atacar la reserva de la propiedad: que se puede proteger la salud pública a través de medidas menos restrictivas, como la presencia obligatoria de un farmacéutico en la farmacia. A este respecto, el fallo señaló que los Estados miembro tienen la potestad de "considerar que existe el riesgo de que en la práctica se infrinja la normativa legal dirigida a garantizar la independencia profesional de los farmacéuticos".

Igualmente, a pesar de que consideró que era "innegable" que uno de los objetivos del boticario es obtener beneficios, resaltó que "el ánimo de lucro de una persona que no sea farmacéutico no está mitigado de un modo equivalente al de los farmacéuticos autónomos". De igual modo, precisó que "la subordinación del farmacéutico, como trabajador por cuenta ajena, al titular de la farmacia podría dificultar que aquel se oponga a las instrucciones de dicho titular". Unas dificultades que se observarían en el caso de que la propiedad estuviese en manos de fabricantes o mayoristas, quienes podrían inducir "a promocionar los medicamentos que producen o comercializan".

Otras medidas menos restrictivas que proponía la Comisión para dar entrada a la propiedad a los no farmacéuticos y que protegiesen, al mismo tiempo, la salud pública, eran la obligación de contratar un seguro o un sistema de controles adecuados y sanciones eficaces. Sin embargo, el falló estimó que no evitaban los riesgos de independencia y, en el caso del seguro, permitiría al paciente obtener una indemnización a posteriori, lo que sería "menos eficaz" que la garantía profesional que da el farmacéutico. Acerca de estas medidas, la sentencia señaló que la Comisión no presentó "ningún elemento que pueda demostrar cuál es el sistema que podría garantizar, con la misma eficacia que el principio de exclusión de no farmacéuticos, que dichas normas legales no se infrinjan".

‘Decreto Bersani’

Por otro lado, además de la reserva a farmacéuticos, el tribunal se pronunció sobre otro aspecto de la legislación italiana puesto en cuestión por la Comisión: la prohibición de que empresas de distribución de productos farmacéuticos pudiesen participar en sociedades de explotación de farmacias municipales. Según la Comisión, vulneraba los artículos 43 y 56 CE, al basarse "en la presunción errónea de que una empresa de distribución, al explotar una farmacia municipal, está más tentada a primar su interés personal a costa del interés general".

En este sentido, y a pesar de que Italia suprimió esta prohibición a posteriori con el ‘decreto Bersani’, el tribunal dio un nuevo varapalo a la Comisión al precisar que la restricción era competencia del Estado italiano y que no vulneraba el derecho comunitario si éste consideraba que "las empresas de distribución podrían ejercer cierta presión sobre los farmacéuticos contratados al objeto de primar el interés consistente en la realización de beneficios" sobre el de la protección de la salud pública.

Satisfacción

La sentencia dictada por el Tribunal de Luxemburgo en el ‘caso italiano’ ha sido muy bien recibida en el seno de la farmacia española. Así, el presidente en funciones del CGCOF, Pedro Capilla, destacó que se trataba de una "satisfacción personal" el comprobar que el trabajo realizado durante estos años ha dado su fruto. A este respecto, manifestó que "ahora el dictamen contra España se paralizará hasta que haya nuevas direcciones generales tras las elecciones y luego veremos lo que pasa".

Por su parte, la presidenta de FEFE, Isabel Vallejo, consideró que una vez que el Tribunal de Luxemburgo se ha pronunciado sobre el ‘caso italiano’ la regulación de los modelos por parte de los Estados miembro debe considerarse como "materia juzgada". En este sentido, afirmó que la Comisión "no sólo debería aparcar los dictámenes abiertos sino que tendría que archivarlos". Sobre este aspecto, estimó que el siguiente paso debe ser el "solicitar contundentemente el archivo de nuestro dictamen".

Por su parte, el presidente de la Plataforma por la Defensa del Modelo, Juan José de Torres, señaló que a pesar de que esperaban una sentencia en este sentido, "no resta ni un ápice la satisfacción que sentimos". Eso sí, recordó que "la guerra no ha acabado" por lo que se debe seguir con la defensa del modelo, y el primer paso es "pedir el archivo del dictamen".

En el mismo sentido se manifestó el presidente del COF de Valencia, Javier Climent, quien afirmó que "los dictámenes abiertos deberían darse por enterrados porque Luxemburgo es fuente de derecho". Asimismo, mostró su satisfacción porque, tras tres años, "el tiempo nos ha dado la razón".