Poiares Maduro: primar la experiencia autóctona en los baremos es contrario a Derecho comunitario
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha hecho públicas las conclusiones del abogado general Miguel Poiares Maduro sobre la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias respecto a la planificación y los baremos farmacéuticos. El abogado general ha señalado la discriminación que supone primar más a aquellos farmacéuticos que hayan ejercido dentro de una determinada área geográfica con respecto a otros y pone en tela de juicio que las restricciones relacionadas a la población no sean contrarias a Derecho comunitario.
Las resoluciones analizadas por el abogado general se basaron en la norma asturiana que regula las oficinas de farmacia y botiquines. Esta norma establece un sistema de autorización que incluye determinadas restricciones al establecimiento de nuevas oficinas de farmacia en la Comunidad Autónoma.
Tales restricciones incluyen un límite al número de oficinas de farmacia en una zona en función de la población de dicha zona y una restricción geográfica que prohíbe la apertura de una oficina de farmacia a menos de 250 metros de otra.
Además, la legislación establece varios criterios para valorar a los farmacéuticos candidatos que compiten por las autorizaciones, atribuyendo puntos según la experiencia profesional y docente de los candidatos. Se otorgan más puntos por la experiencia profesional adquirida en localidades de menos de 2.800 habitantes, sin embargo, la experiencia profesional sólo se valora una vez para obtener una autorización, de modo que una vez obtenida una autorización, la experiencia profesional de su titular valorada a efectos de dicha obtención ya no se tendrá de nuevo en cuenta.
Cuando varios candidatos obtienen el mismo número de puntos, las autorizaciones se otorgan de acuerdo con el siguiente orden: en primer lugar, a quienes no hayan sido titulares de oficinas de farmacia; en segundo lugar, a quienes hayan sido titulares de oficinas de farmacia en municipios de población inferior a 2.800 habitantes; en tercer lugar, a aquellos farmacéuticos que hayan ejercido en Asturias y, finalmente, a aquellos farmacéuticos que tengan mas méritos académicos.
Al albergar dudas sobre la compatibilidad de estas disposiciones con el principio de libertad de establecimiento consagrado en el Tratado CE, el órgano jurisdiccional nacional ha planteado unas cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia.
En opinión de Poiares Maduro, la legislación nacional constituye una restricción a la libertad de establecimiento. No obstante, recuerda que tales medidas pueden justificarse si cumplen cuatro requisitos: si se aplican de manera no discriminatoria, si están justificadas por razones imperiosas de interés general, si son adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y si no van más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.
El Abogado General considera que, en su mayor parte, la legislación no es discriminatoria, pues trata a todos los farmacéuticos por igual, con independencia de su origen. Sin embargo, los criterios que dan prioridad adicional a los solicitantes que hayan ejercido como farmacéuticos en el territorio asturiano, constituyen una discriminación prohibida por razón de nacionalidad contraria al principio de libertad de establecimiento.
A continuación, el abogado general señala que el objetivo de las restricciones demográficas y geográficas es la protección de la salud pública mediante la prestación de servicios farmacéuticos de calidad en todas las zonas del territorio asturiano. En consecuencia, llega a la conclusión de que garantizar un reparto de oficinas de farmacia por todo el territorio debería considerarse una razón primordial de interés general.
El abogado general examina después si la legislación es adecuada para alcanzar dicho objetivo. Señala que un sistema que induce a los farmacéuticos a establecerse en zonas más pequeñas y menos rentables al dar prioridad a dichos farmacéuticos cuando queden disponibles autorizaciones más lucrativas puede ser un modo adecuado para garantizar las prestaciones de servicios farmacéuticos por todo el territorio. Sin embargo, el Abogado General Poiares Maduro considera que la legislación asturiana no es coherente ni consistente con la consecución de dicho objetivo.
Si bien un farmacéutico que explota una oficina de farmacia en una localidad pequeña se ve favorecido por lo que respecta a la atribución de puntos, es penalizado por el hecho de que su experiencia profesional, valorada cuando se le concedió tal autorización, no se tiene ya en cuenta si solicita una nueva autorización más lucrativa.
Además, un farmacéutico a quien aún no se le haya concedido una autorización y que haya preferido no abrir en una zona menos rentable adquiere prioridad respecto de un farmacéutico que «cumplió su condena» en una localidad pequeña.
Por último, el hecho de que los farmacéuticos tengan un derecho de propiedad sobre sus autorizaciones y puedan vender las más rentables a quienes elijan limita la disponibilidad de tales autorizaciones y únicamente enriquece a determinados farmacéuticos debido precisamente al tipo de restricción de la competencia que el Tratado CE pretende impedir.
Por lo tanto, el Abogado General considera contrarias al Derecho comunitario las restricciones relativas a la población toda vez que, tal y como se aplican en Asturias, no son adecuadas para alcanzar el objetivo declarado.
Por último, por lo que respecta al requisito que impone una distancia mínima entre oficinas de farmacia, el Abogado General Poiares Maduro considera que corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar si está justificada la distancia específica que se impone, teniendo en cuenta el grado de injerencia en el derecho de establecimiento, la naturaleza del interés público invocado y la medida en que, habida cuenta del número y la distribución de las oficinas de farmacia en la región y de la distribución y densidad de la población, podría alcanzarse la cobertura universal a través de medios menos restrictivos.
